Portal Orzeczeń Sądu Okręgowego w Gliwicach

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 28 maja 2019 r.

Sąd Okręgowy w Gliwicach, Wydział VI Karny Odwoławczy w składzie:

Przewodniczący SSO Marcin Mierz

Protokolant Natalia Skalik-Paś

po rozpoznaniu w dniu 17 maja 2019 r.

przy udziale L. C. - przedstawiciela Naczelnika (...)Urzędu Celno-Skarbowego w K.

sprawy P. C. ur. (...) w E.,

syna T. i A.

oskarżonego z art. 107§1 kks

na skutek apelacji wniesionej przez obrońcę oskarżonego

od wyroku Sądu Rejonowego w Gliwicach

z dnia 2 sierpnia 2018 r. sygnatura akt III K 585/14

na mocy art. 437§ 1 kpk, art. 636 § 1 kpk w zw. z art. 113§1 kks

1.  utrzymuje w mocy zaskarżony wyrok;

2.  zasądza od oskarżonego na rzecz Skarbu Państwa wydatki za postępowanie odwoławcze w kwocie 20 (dwadzieścia) złotych i wymierza mu opłatę za II instancję w kwocie 400 (czterysta) złotych.

Sygn. akt VI Ka 1016/18

UZASADNIENIE

wyroku Sądu Okręgowego w Gliwicach z dnia 28 maja 2019 roku

Wyrokiem z dnia 2 sierpnia 2018 roku (III K 585/14) Sąd Rejonowy w Gliwicach uznał oskarżonego P. C. za winnego popełnienia przestępstwa z art. 107 § 1 k.k.s. i za czyn ten wymierzył oskarżonemu karę 50 stawek dziennych grzywny z ustaleniem wysokości jednej stawki na kwotę 80 złotych.

Apelację od tego orzeczenia wywiódł obrońca, który zaskarżonemu wyrokowi zarzucił:

1. naruszenie przepisów prawa materialnego - art. 2 ust. 1 ust. 3 i ust. 5 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. Nr 201, poz. 1540) poprzez ich błędną interpretację, a w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie tych przepisów do stanu faktycznego ustalonego w sprawie, podczas gdy prawidłowa wykładnia powołanych przepisów wskazuje, że gry na urządzeniu eksploatowanym przez oskarżonego nie miały charakteru losowego, a zatem w/w przepisy nie powinny znaleźć zastosowania w sprawie,

2. naruszenie przepisów prawa materialnego tj. art. 4 § 2 i 3 k.k.s. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie, że oskarżonemu można przypisać działanie z zamiarem popełnienia przestępstwa skarbowego, podczas gdy zarówno stan faktyczny sprawy, jak i usprawiedliwione okolicznościami przekonanie oskarżonego o legalności jego zachowania wskazują, że zarzutu działania z zamiarem nie można oskarżonemu przypisać,

3. naruszenie prawa materialnego w postaci art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych poprzez jego błędną wykładnię i zastosowanie w sprawie jako normy uzupełniającej treść przepisu art. 107 § 1 kks, podczas gdy przepis ten (art. 6 ugh) nie znajduje zastosowania w sprawach o czyny określone wart. 107 § 1 k.k.s., albowiem przepis art. 6 ust. 1 ugh odnosi się do "prowadzenia działalności", a nie do "urządzania gier" na automatach, co jest znamieniem ustawowym typu czynu zabronionego z art. 107 § 1 k.k.s.,

4. naruszenie prawa materialnego w postaci art. 10 § 1 k.k.s. poprzez niezastosowanie tego przepisu w sprawie, podczas gdy okoliczności sprawy wskazują, że działanie oskarżonego, jeśli w ogóle może być oceniane jako naruszające przepisy ustawy o grach hazardowych i kodeksu karnego skarbowego, to powinno być rozpatrywane w kategorii błędu co do znamienia ustawowego art. 107 § 1 k.k.s. "urządzania gier na automatach wbrew przepisom ustawy" wykluczającego przypisanie oskarżonemu umyślnego popełnienia czynu zabronionego określonego w tym ostatnim przepisie.

Podnosząc te zarzuty, obrońca wniósł o:

1.  zmianę zaskarżonego wyroku i uniewinnienie oskarżonego od popełnienia zarzucanego mu czynu,

2.  alternatywnie o uchylenie wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania sądowi I instancji,

3.  a w przypadku uwzględnienia apelacji o zasądzenie od Skarbu Państwa na rzecz oskarżonego kosztów obrony udzielonej z wyboru w postępowaniu odwoławczym.

Z ostrożności procesowej, na wypadek nieuwzględnienia powyższych wniosków apelacji obrońca wniósł o:

4.  uchylenie zaskarżonego wyroku i umorzenie postępowania w sprawie na podstawie art. 11 § 1 k.p.k. w zw. z art. 113 § 1 k.k.s..

Sąd zważył, co następuje:

Apelacja obrońcy nie zasługiwała na uwzględnienie.

Nie ma racji obrońca, gdy argumentuje w zarzucie podniesionym w punkcie 1 apelacji, że powołane przez obrońcę przepisy ustawy o grach hazardowych nie miały w niniejszej sprawie zastosowania, ponieważ gry na urządzeniu eksploatowanym przez oskarżonego nie miały charakteru losowego. Powołana przez obrońcę okoliczność, iż po zakończeniu wykupionego czasu gry licznik punktów wskazywał „0” nie może mieć żadnego wpływu na ocenę, czy rozgrywane na urządzeniu gry miały charakter losowy. Nie jest w szczególności prawdą, że „pojedyncza gra” rozgrywana na urządzeniu kończy się z upływem wykupionego czasu wynikiem „0”. W ramach wykupionego czasu gracz może bowiem rozegrać wiele pojedynczych gier o charakterze losowym (opinia biegłego k. 317). Każda z nich kończy się określonym układem graficznym imitującym obracające się bębny, których układ stanowi wynik gry. Czas gry nie stanowi o jej wyniku. Wynikiem jest bowiem korzystny dla gracza, z punktu widzenia liczby uzyskiwanych przez niego punktów, układ symboli graficznych widoczny na monitorze urządzenia do gier. Gracz przystępując do grania wykupuje określony czas w ramach którego może rozegrać pewną ilość gier. Czas ten nie stanowi o wyniku gry i nie ma żadnego wpływu na ocenę, czy gra ma charakter losowy. O jej losowości świadczy niepodważalny w niniejszej sprawie brak wpływu umiejętności gracza na układ symboli graficznych widoczny na monitorze, który to układ decyduje o wyniku gry. Wynik gry, to jest układ symboli graficznych widoczny na monitorze, nie jest przecież przewidywalny dla gracza, który nie ma także wpływu na układ tych symboli. Wbrew twierdzeniom obrońcy, gracz przystępując do gry na zabezpieczonym automacie nie zna jej wyniku uzależnionego od losowo pojawiających się symboli graficznych. Dla ustalenia takiego charakteru nie jest konieczne, wbrew odmiennemu stanowisku obrońcy, przesłuchanie w charakterze świadka osoby, która rozgrywała gry na zabezpieczonym urządzeniu.

Oczywiście bezzasadna pozostaje przy tym argumentacja obrońcy odwołująca się do orzecznictwa Sądu Najwyższego funkcjonującego na gruncie poprzednio obowiązującej ustawy reglamentującej gdy hazardowe. Powołany w apelacji wyrok wydany został w sierpniu 2007 roku, zatem na dwa lata przed wejściem w życie ustawy w oparciu o którą przypisano oskarżonemu odpowiedzialność karną w niniejszej sprawie. Zgodnie z art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Wszelkie zatem dywagacje obrońcy w kwestii braku wygranych w związku z grami rozgrywanymi na automacie zabezpieczonym w lokalu prowadzonym przez oskarżonego, pozostają bezprzedmiotowe na gruncie stanu prawnego obowiązującego w czasie popełnienia przez oskarżonego zarzuconego mu czynu. Jeśli zatem gra ma charakter losowy i spełnia pozostałe warunki określone ustawą, wówczas brak możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej przez gracza nie może mieć żadnego wpływu na ocenę, czy urządzana gra wyczerpuje ustawowe znamiona gry na automatach.

Wbrew twierdzeniom apelującego, nie może w realiach niniejszej sprawy żadnych wątpliwości budzić ustalenie Sądu Rejonowego, iż automaty na których gry oskarżony urządzał, umożliwiały rozgrywanie gier o charakterze losowym. Do jednoznacznego w tym względzie wniosku prowadzić musi nie tyle nawet formalny wynik czynności kontrolnych przeprowadzonych w dacie czynu zarzuconego oskarżonemu przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego w R., ile wnioski jakie posiadający przeciętną wiedzę i doświadczenie życiowe człowiek wyprowadzić musi z zapisu tych czynności, a nadto załączonej do akt sprawy opinii biegłego R. R. oraz zeznań funkcjonariuszy przeprowadzających czynności w lokalu oskarżonego. Gry, których przeprowadzenie umożliwiał zasilany pieniędzmi automat objęty czynem zarzuconym oskarżonemu, były grami o charakterze losowym. Jest bowiem oczywistym, że naciśnięcie rozpoczynającego grę klawisza w czasie jego podświetlenia nie może stanowić elementu przesądzającego o zręcznościowym charakterze gry, i to nie tylko z uwagi na znikomą trudność tej czynności. Naciśnięcie podświetlonego klawisza uruchamiało jedynie grę i nie mogło posiadać wpływu na jej wynik. Skutkowało ono jedynie uruchomieniem „losowań” układów symboli graficznych, których ułożenie w określonej konfiguracji decydowało dopiero o powodzeniu gracza i to wyłącznie losowe ułożenie tych symboli rozstrzygało o wyniku gry, samo natomiast naciśnięcie podświetlanego przycisku nie wpływało na jej wynik. Odnosząc się do rzekomego zręcznościowego charakteru czynności w postaci naciśnięcia klawisza uruchamiającego grę podczas jego podświetlenia stwierdzić trzeba, że naciśnięcie przycisku w czasie jego podświetlenia może zostać zawsze osiągnięte poprzez wielokrotne przyciskanie klawisza w krótkich odstępach czasu. Kwestię rzekomej zręczności wymaganej do naciśnięcia podświetlanego okresowo klawisza w czasie jego podświetlenia całkowicie podważa nadto opinia biegłego R. R. z której wynika, że klawisz ten można najzwyczajniej przytrzymać, w konsekwencji czego dochodzi do całkowicie automatycznego rozgrywania kolejnych gier przez automat bez dalszego udziału gracza (k. 60).

Będące zatem podstawą zaskarżonego orzeczenia ustalenie o losowym charakterze urządzanych przez oskarżonego gier na automacie, pozostaje trafne, zaś argumentacja powołana na tę okoliczność w apelacji nie zasługuje na uwzględnienie. Nie podważa ich opinia prywatna załączona do akt sprawy, sporządzona przez biegłego na zlecenie firmy oskarżonego. Już tylko z racji tego, że pozostaje ona opinią prywatną, sporządzoną na żądanie firmy oskarżonego, opinia ta nie może konkurować z dowodem przeprowadzonym wskutek postanowienia wydanego przez ograny postępowania. W świetle przytoczonej już w niniejszym uzasadnieniu argumentacji, tezy opinii prywatnej o zręcznościowym charakterze gier o którym decydować ma konieczność naciśnięcia klawisza w czasie jego podświetlania uznana być musi za całkowicie nieprzekonującą. Jak już wskazano, czego Z. S. jednak nie bierze pod uwagę, wynik gry, a co za tym idzie powodzenie gracza nie zależy jednak od naciśnięcia tego klawisza, lecz od konfiguracji symboli graficznych, która już zupełnie niezależnie od grającego pojawia się na ekranie automatu. Ponadto, z treści opinii prywatnej wynika, jakby przedmiotem badania była wyłącznie zainstalowana w automacie poddanym badaniu gra o charakterze zręcznościowym. Już w samym tytule opinii biegły wskazuje, że dotyczy ona gry zręcznościowej. Opinia ta nie wytrzymuje konfrontacji z opinią biegłego R. R.. Nie mogła ona stanowić wiarygodnego źródła informacji o rodzaju oferowanych przez oskarżonego gier w dniu zarzuconego mu przestępstwa także i z tego powodu, że wydana została w dniu 03.01.2011 r., zatem na rok przed popełnieniem przez oskarżonego czynu przypisanego mu zaskarżonym wyrokiem. Zaskarżonym wyrokiem oskarżonemu przypisano, że w dniu 03.01.2012 r. urządzał gry na automacie do gier losowych, zatem informacje odnoszące się do stanu automatu z tego dnia pozostają wyłącznym źródłem oceny znamienia losowości organizowanych przez oskarżonego gier i cech automatu umożliwiającego przeprowadzanie tych gier. Ten zaś stan nie pozostawia jakichkolwiek wątpliwości w kwestii losowości gier, których prowadzenie umożliwiał automat objęty czynem oskarżonego. Niezależnie zatem od merytorycznych mankamentów opinii Z. S., opinia prywatna wydane przez niego na rok przed dniem czynu nie może być bardziej miarodajna dla oceny charakteru gier organizowanych przez oskarżonego niż wyniki obserwacji sposobu prowadzenia tych gier w dniu zarzucanego oskarżonemu czynu, a także wyniki opinii biegłego R. R. wydanej w oparciu o badanie automatu zabezpieczonego w stanie w jakim znajdował się on w dniu jego zatrzymania na potrzeby postępowania. Nie stanowi tajemnicy ingerowanie w oprogramowanie automatu do gry przez podmioty urządzające gry na automatach. Pośrednią konsekwencją tego pozostaje także zawarte w załączonej do akt opinii prywatnej Z. S. zastrzeżenie, że opisane w opinii cechy gry nie dotyczą urządzeń w których dokonano bez wiedzy i zgody autora opracowania, zmian niezgodnych z opisem zawartym w opinii.

Nie zasługiwał na uwzględnienie również drugi z zarzutów apelacji oparty o twierdzenie, że oskarżonemu nie można przypisać działania z zamiarem popełnienia przestępstwa skarbowego z uwagi na jego usprawiedliwione okolicznościami przekonanie o legalności jego zachowania z powodu dysponowania opinią Z. S. z której wynikało, iż automat objęty zarzutem pozwala na rozgrywanie gier innych niż gry o których mowa w ustawie o grach hazardowych. Odnosząc się do tego zarzutu stwierdzić trzeba, że niezależnie od merytorycznych mankamentów opinii na którą powołuje się oskarżony, tego rodzaju opinia nie mogła stanowić okoliczności usprawiedliwiającej oskarżonego w kwestii jego świadomości co do charakteru organizowanych gier na automacie o którym mowa w zarzucie aktu oskarżenia. Zgodnie bowiem z przepisem art. 2 ust. 6 i 7 ustawy o grach hazardowych jedynym organem ustawowo umocowanym do rozwiania ewentualnych wątpliwości przedsiębiorcy w kwestii charakteru gier, których organizację planuje przedsiębiorca, pozostaje minister właściwy do spraw finansów publicznych. W art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych przewidziano kompetencję takiego ministra do rozstrzygania w drodze decyzji, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w art. 2 ust. 1-5 są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy. Zgodnie z art. 2 ust. 7 ustawy o grach hazardowych w brzmieniu obowiązującym w czasie zarzuconego oskarżonemu przestępstwa, do wniosku o wydanie decyzji, o której mowa w ust. 6, należy załączyć opis planowanego albo realizowanego przedsięwzięcia, zawierający w szczególności zasady jego urządzania, przewidywane nagrody, sposób wyłaniania zwycięzców oraz, w przypadku gry na automatach, badanie techniczne danego automatu, przeprowadzone przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Jeśli zatem oskarżony powziął w przedmiocie charakteru tych gier, a co za tym idzie także i charakteru automatu, jakiekolwiek wątpliwości, o których zaistnieniu świadczy chociażby zlecenie opinii odnośnie charakteru gier Z. S., z mocy ustawy jedynym organem władnym wątpliwości oskarżonego rozwiać pozostawał właściwy minister do którego oskarżony winien się zwrócić ze stosownym wnioskiem. Oskarżony tego wyłącznego zgodnie z wolą ustawodawcy trybu postępowania nie zachował, przez co argumentacja oparta o twierdzenie o braku świadomości w kwestii losowości urządzanych przez niego gier nie mogła zasługiwać na uwzględnienie. Jako profesjonalny przedsiębiorca musiał przecież mieć świadomość wyłącznego trybu w jakim dojść mogło do urzędowego i wiążącego rozstrzygnięcia charakteru organizowanych przez niego gier. Niedochowanie tego trybu nie zwalnia oskarżonego z odpowiedzialności karnej i nie pozwala na akceptację twierdzenia o należytej staranności oskarżonego zwalniającej z odpowiedzialności karnej. Decyzja oskarżonego o zaniechaniu wyczerpania tej drogi równoznaczna pozostaje z podjęciem działalności polegającej na urządzaniu gier hazardowych z zamiarem ewentualnym popełnienia przestępstwa z art. 107 § 1 k.k.s.. Oceny tej nie zmienia fakt, iż oskarżony powołał się na zwrócenie się do jednostki badawczej w celu uzyskania opinii, którą powinien on załączyć do wniosku składanego ministrowi właściwemu do spraw finansów publicznych zgodnie z art. 2 ust. 6 i 7 ustawy o grach hazardowych. Wedle jego wyjaśnień potwierdzonych załączonym do akt wydrukiem wiadomości elektronicznej, czynności te podjął oskarżony w maju 2012 roku, zatem już po popełnieniu przypisanego mu w niniejszej sprawie przestępstwa i po zabezpieczeniu urządzenia przy użyciu którego urządzał on gry na automatach w ramach zarzuconego mu czynu. Zachowanie to nie mogło mieć zatem żadnego wpływu na ocenę jego winy w niniejszej sprawie.

Odnosząc się natomiast do wyjaśnień oskarżonego do których odwołuje się także obrońca w apelacji wskazać trzeba, iż w wyjaśnieniach składanych przez oskarżonego w postępowaniu (k. 115, 307) powoływał się on w aspekcie swojej świadomości odnośnie karalności jego zachowania, wyłącznie na fakt niewypłacania przez automat objęty zarzutem jakichkolwiek nagród. Z tą właśnie cechą automatu oskarżony wiązał swoje przekonanie o niespełnianiu przez zabezpieczony automat warunków o których mowa w ustawie o grach hazardowych. Jak już wskazano, kwestia wypłacania nagród przez automat pozostaje w świetle obowiązujących przepisów ustawy o grach hazardowych bez znaczenia dla ustalenia charakteru gier, których prowadzenie umożliwiał automat objęty zarzutem. Nie ma ona prawnego znaczenia, tymczasem wyłącznie z brakiem możliwości uzyskiwania wygranej oskarżony wiąże brak spełniania przez urządzane gry ustawowych wymogów. Nie wiąże ich, odmiennie niż w apelacji obrońca, z ich zręcznościowym charakterem. Nie podważał oskarżony w wyjaśnieniach losowego charakteru gier na zabezpieczonym automacie. Także z tego względu trudno zgodzić się z tezą o błędzie oskarżonego co do charakteru urządzanych gier, skoro jego błędne przekonanie pozostawało wprost sprzeczne z literalną treścią ustawy, której znajomości należy od oskarżonego jako profesjonalisty wymagać tym bardziej, że z wyjaśnień oskarżonego wynika, iż doskonale zorientowany był on nie tylko w kwestii treści przepisów ustawy o grach hazardowych, lecz także odnoszącego się do nich orzecznictwa, w tym także orzecznictwa TSUE. Skoro oskarżony w wyjaśnieniach nie wywodził swojego przekonania o legalnym charakterze gier na zabezpieczonym automacie z ich zręcznościowego charakteru, to nie ma także dowodowych podstaw do poczynienia ustalenia, że z takim przekonaniem oskarżony urządzał gry na automacie wskazanym w zarzuconym mu czynie.

Niezasadny, i to w stopniu wręcz oczywistym, pozostaje także zarzut naruszenia prawa materialnego w postaci art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych poprzez jego błędną wykładnię i zastosowanie w sprawie jako normy uzupełniającej treść przepisu art. 107 § 1 kks, podczas, gdy wedle apelującego przepis ten (art. 6 ugh) nie znajduje zastosowania w sprawach o czyny określone wart. 107 § 1 k.k.s., albowiem przepis art. 6 ust. 1 ugh odnosi się do "prowadzenia działalności", a nie do "urządzania gier" na automatach, co jest znamieniem ustawowym typu czynu zabronionego z art. 107 § 1 k.k.s.. Oskarżonemu w niniejszej sprawie przypisano czyn polegający na urządzeniu gier o charakterze losowym w celach komercyjnych na automacie wskazanym w zarzucie. Skoro oskarżonemu przypisano zachowanie w postaci urządzania gier na automatach, to tym samym faktycznie prowadził on działalność w zakresie gier na automatach reglamentowaną między innymi w przepisie art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Przepis art. 107 § 1 k.k.s. penalizuje między innymi urządzanie gier hazardowych, czyli zachowanie, którego dopuścił się oskarżony. Prowadzenie działalności w zakresie gier hazardowych, o czym mowa w art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, może wyrażać się w ich urządzaniu o którym mowa w art. 107 § 1 k.k.s.. Poglądy orzecznictwa w kwestii możliwości stosowania art. 6 ust. 1 ugh w sprawach o czyny z art. 107 § 1 k.k.s., pozostają jednoznaczne. W Uchwale składu siedmiu sędziów Sądu Najwyższego z dnia 19 stycznia 2017 roku (I KZP 17/16) stwierdził tenże sąd między innymi, że art. 6 ust. 1 stawy o grach hazardowych mógł i może nadal stanowić uzupełnienie normy blankietowej zawartej w art. 107 § 1 k.k.s., o ile okoliczności faktyczne konkretnej sprawy pozwalają na ustalenie, że przepis ten ma zastosowanie i został naruszony. Zachowaniem wyczerpującym znamiona przestępstwa z art. 107 § 1 k.k.s. pozostawać będzie zatem działanie podjęte wbrew art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Sąd odwoławczy w pełni akceptuje stanowisko Sądu Najwyższego prezentowane w tej uchwale, a co za tym idzie, nie podziela stanowiska odmiennego. Będzie zatem zachowaniem wypełniającym znamiona przestępstwa skarbowego z art. 107 § 1 k.k.s. postępowanie naruszające choćby tylko ograniczenie wynikające z art. 3 i 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, a przejawiające się w prowadzeniu działalności w zakresie gier na automatach poprzez ich urządzanie bez uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry. Argumentacja apelacji pozostaje w tym względzie polemiką z utrwaloną linią orzecznictwa sądowego. Jest ona oczywiście dopuszczalna, do uwzględnienia jednak zarzutu podniesionego w apelacji prowadzić mogłaby wyłącznie wówczas, gdyby zawierała argumenty przekonujące do jej zasadności. Tymczasem argumentacja zawarta w apelacji nie przekonuje. Nie jest trafne twierdzenie jakoby art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych odnosił się wyłącznie do prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach i nie obejmował urządzania tych gier. Jak już wspomniano, każdy kto urządza gry na automatach, w ten sposób faktycznie prowadzi również działalność w tym zakresie. Nie można zatem zgodzić się z obrońcą, że przepisu art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie powinno się w ogóle stosować na gruncie spraw o czyny z art. 107 § 1 k.k.s..

Podobnie, na uwzględnienie nie zasługiwał czwarty zarzut apelacji wyrażający się w naruszeniu prawa materialnego w postaci art. 10 § 1 k.k.s. poprzez niezastosowanie tego przepisu w sprawie, podczas gdy okoliczności sprawy zdaniem obrońcy wskazują, że działanie oskarżonego, jeśli w ogóle może być oceniane jako naruszające przepisy ustawy o grach hazardowych i kodeksu karnego skarbowego, powinno być rozpatrywane w kategorii błędu co do znamienia ustawowego art. 107 § 1 k.k.s. "urządzania gier na automatach wbrew przepisom ustawy", który to błąd wyklucza przypisanie oskarżonemu umyślnego popełnienia czynu zabronionego określonego w tym ostatnim przepisie. Uzasadnienie środka odwoławczego odnoszące się do tego zarzutu wskazuje, że błędu mającego prowadzić do uniewinnienia oskarżonego obrońca upatruje w mającym być udziałem oskarżonego przekonaniu, iż urządzenie objęte zarzuconym mu czynem, nie podlega regulacjom ustawy o grach hazardowych. Do kwestii objętym tym zarzutem sąd odwoławczy już się zatem odniósł w części tego uzasadnienia dotyczącej zarzutu 1 i 2 apelacji. Podstawą przyjęcia błędu pozostaje ustalenie, że zarzuconego mu czynu oskarżony dopuścił się działając w błędnym przekonaniu co do niekaralności zachowania objętego aktem oskarżenia. Ustalenie w tym względzie poczynione zostać musi na zasadach analogicznych, jak ma to miejsce w przypadku wszystkich innych ustaleń dokonywanych w procesie karnym. Wyprowadzić je można wyłącznie w oparciu o wszechstronną analizę całokształtu zgromadzonych dowodów ocenianych w aspekcie wskazań wiedzy oraz zasad prawidłowego rozumowania i doświadczenia życiowego. W takim też kontekście oceniana być musi wiarygodność twierdzeń o działaniu w usprawiedliwionym błędnym przekonaniu co do niekaralności jego zachowania. Jak już w uzasadnieniu tym wskazano, w wyjaśnieniach składanych przez oskarżonego w postępowaniu (k. 115, 307) powoływał się on w tym aspekcie wyłącznie na fakt niewypłacania wygranych przez automat objęty zarzutem. Z tą właśnie cechą automatu oskarżony wiązał swoje przekonanie o niespełnianiu przez zabezpieczony automat warunków o których mowa w ustawie o grach hazardowych. Kwestia wypłacania nagród przez automat pozostaje w świetle obowiązujących przepisów ustawy o grach hazardowych bez znaczenia dla ustalenia charakteru gier, których prowadzenie umożliwiał automat objęty zarzutem. Nie ma ona prawnego znaczenia, tymczasem wyłącznie z brakiem możliwości uzyskiwania wygranej oskarżony wiąże brak spełniania przez urządzane gry ustawowych wymogów. Nie wiąże ich, odmiennie niż w apelacji obrońca, ze zręcznościowym charakterem gier. Nie podważał oskarżony w wyjaśnieniach losowego charakteru gier na zabezpieczonym automacie. Z tego też względu trudno zgodzić się z tezą o błędzie oskarżonego co do charakteru urządzanych gier, skoro jego błędne przekonanie pozostawało wprost sprzeczne z literalną treścią ustawy, której znajomości należy od oskarżonego jako profesjonalisty wymagać tym bardziej, że z wyjaśnień oskarżonego wynika, iż doskonale zorientowany był on nie tylko w kwestii treści przepisów ustawy o grach hazardowych, lecz także odnoszącego się do nich orzecznictwa, w tym także orzecznictwa TSUE. Skoro oskarżony w wyjaśnieniach nie wywodził swojego przekonania o legalnym charakterze gier na zabezpieczonym automacie z ich zręcznościowego charakteru, to nie ma także dowodowych podstaw do poczynienia ustalenia, że z takim błędnym przekonaniem oskarżony urządzał gry na automacie wskazanym w zarzuconym mu czynie.

Zarzutów apelacji obrońcy nie można było zatem uwzględnić.

Niezasadny okazał się także sformułowany „z ostrożności procesowej” wniosek apelacji o umorzenie postępowania na podstawie art. 11 § 1 k.p.k. w zw. z art. 113 § 1 k.k.s.. Przesłanki uprawniające do umorzenia postępowania w oparciu o przepis art. 11 § 1 k.p.k. w niniejszej sprawie nie zachodziły. Kary orzeczone wobec oskarżonego za przypisane mu w innych sprawach przestępstwa z art. 107 § 1 k.k.s. nie osiągnęły także w ich sumie poziomu uprawniającego do wniosku, iż orzeczenie kary za czyn zarzucony oskarżonemu w niniejszej sprawie byłoby oczywiście niecelowe. Instytucja o której mowa w art. 11 k.p.k. ma zastosowanie wówczas, gdy nie jest celowe prowadzenie postępowania o drobne przestępstwo przeciwko sprawcy, który już został skazany za inne poważniejsze przestępstwo na stosunkowo surową karę, która czyni już zadość społecznemu poczuciu sprawiedliwości na tyle, że niecelowe jest orzekanie kary za kolejne przestępstwo będące przedmiotem postępowania. Sytuacja taka zaistnieje wyłącznie wówczas, gdy karanie sprawcy, w związku z wysokością kary wymierzonej w innej sprawie, byłoby oczywiście niecelowe. Odnosząc powyższe uwagi do realiów tej sprawy wskazać trzeba, że z danych o karalności oskarżonego nie wynika, by został on skazany na taką karę, której wymiar skutkowałby przyjęciem, iż kara orzeczona w niniejszej sprawie miałaby znaczenie wyłącznie symboliczne, a jej orzekanie nie byłoby celowe. Nie ma w szczególności podstaw do przyjęcia, że ze względu na liczbę i rozmiar kar orzeczonych wobec skazanego w innych postępowaniach kara, która orzeczona została w niniejszej sprawie zostanie w całości pochłonięta przez inną karę (inne kary). Wobec skazanego nie orzeczono dotychczas kary łącznej obejmującej kary orzeczone różnymi wyrokami. Żadna z wymierzonych wobec niego kar nie osiągnęła wymiaru uzasadniającego przyjęcie, że pochłonie ona karę orzeczoną za przestępstwo przypisane oskarżonemu w niniejszej sprawie. Z tego też względu wniosek obrońcy na uwzględnienie nie zasługiwał.

Mając powyższe okoliczności na względzie, sąd odwoławczy utrzymał zaskarżony wyrok w mocy. Nie znajdując podstaw do zwolnienia oskarżonego od zapłaty kosztów procesu za postępowanie odwoławcze, zasądził od oskarżonego na rzecz Skarbu Państwa wydatki postępowania odwoławczego w kwocie 20 złotych i wymierzył mu opłatę za drugą instancję w kwocie 400 złotych.