Portal Orzeczeń Sądu Okręgowego w Gliwicach

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 30 czerwca 2015 r.

Sąd Okręgowy w Gliwicach, Wydział VI Karny Odwoławczy w składzie:

Przewodniczący SSO Marcin Schoenborn (spr.)

Sędziowie SSO Kazimierz Cieślikowski

SSO Bożena Żywioł

Protokolant Aleksandra Studniarz

przy udziale Andrzeja Zięby

Prokuratora Prokuratury Okręgowej

po rozpoznaniu w dniu 30 czerwca 2015 r.

sprawy S. B. /B./ syna Z. i B.,

ur. (...) w P.

oskarżonego z art. 13§1 kk w zw. z art. 278§1 kk w zw. z art. 64§1 kk

na skutek apelacji wniesionej przez obrońcę oskarżonego

od wyroku Sądu Rejonowego w Tarnowskich Górach

z dnia 24 lutego 2015 r. sygnatura akt VI K 343/14

na mocy art. 437 kpk, art. 438 kpk, art. 624 § 1 kpk

1.  zmienia zaskarżony wyrok w ten sposób, że:

-

w pkt 1 ustala, iż oskarżony usiłował zabrać w celu przywłaszczenia zbiornik akumulacyjny,

-

uchyla pkt 2;

2.  w pozostałej części zaskarżony wyrok utrzymuje w mocy;

3.  zasądza od Skarbu Państwa na rzecz adwokata M. M. kwotę 516,60 zł (pięćset szesnaście złotych i sześćdziesiąt groszy) obejmującą kwotę 96,60 zł (dziewięćdziesiąt sześć złotych i sześćdziesiąt groszy) podatku VAT, tytułem zwrotu nieuiszczonych kosztów obrony z urzędu oskarżonego w postępowaniu odwoławczym;

4.  zwalnia oskarżonego od ponoszenia kosztów sądowych za postępowanie odwoławcze, wydatkami obciążając Skarb Państwa.

Sygn. akt VI Ka 454/15

UZASADNIENIE

Sąd Rejonowy w Tarnowskich Górach wyrokiem z dnia 24 lutego 2015 r. sygn. akt VI K 343/14 orzekł, że:

oskarżonego S. B. uznaje za winnego tego, że w dniu 16 stycznia 2014 r. w P. z terenu byłej kotłowni usiłował dokonać zaboru w celu przywłaszczenia zbiornika grzewczego o wartości 1.000 złotych na szkodę (...) S.A. jednak zamierzonego celu nie osiągnął z uwagi na interwencję funkcjonariuszy Policji, przy czym czynu tego dopuścił się w warunkach powrotu do przestępstwa w ciągu 5 lat po odbyciu co najmniej kary 6 miesięcy pozbawienia wolności będąc uprzednio skazany wyrokiem Sądu Rejonowego w Tarnowskich Górach z dnia 26 stycznia 2010 r. sygn. akt II K 744/09 za przestępstwo z art. 282 kk i art. 288 § 1 kk w zw. z art. 11 § 2 kk w zw. z art. 64 § 1 kk na karę 2 lat i 2 miesięcy pozbawienia wolności, którą odbywał w okresie od 13 września 2009 r. do dnia 13 listopada 2011 r., tj. popełnienia czynu wyczerpującego znamiona przestępstwa z art. 13 § 1 kk w zw z art. 278 § 1 kk w zw. z art. 64 § 1 kk i za to na mocy art. 14 § 1 kk w zw. z art. 278 § 1 kk wymierza mu karę 6 miesięcy pozbawienia wolności;

na mocy art. 46 § 1 kk orzeka wobec oskarżonego obowiązek naprawienia szkody w całości poprzez zapłatę na rzecz pokrzywdzonego (...) S.A. w K. kwoty 1.000 złotych;

na mocy art. 29 ustawy Prawo o adwokaturze zasądza od Skarbu Państwa na rzecz adw. M. M. kwotę 531,36 złotych, w tym kwotę 99,36 złotych podatku VAT, tytułem nieopłaconej pomocy prawnej za obronę oskarżonego z urzędu;

na mocy 624 § 1 kpk zwalnia oskarżonego od ponoszenia wydatków postępowania, którymi w całości obciąża Skarb Państwa oraz na mocy art. 17 ust. 1 ustawy z dnia 23 czerwca 1973 r. o opłatach w sprawach karnych zwalnia oskarżonego od opłaty.

Apelację od tego wyroku złożył obrońca. Zaskarżając orzeczenie w całości na korzyść oskarżonego zarzucił mu:

obrazę przepisów postępowania mającą wpływ na treść wydanego orzeczenia, tj.:

art. 4 kpk, art. 7 kpk i art. 410 kpk polegającą na oparciu orzeczenia o winie oskarżonego tylko na dowodzie obciążającym, tj. zeznaniach świadka D. D. (1) i pominięciu materiału dowodowego w zakresie, w jakim przemawia na korzyść oskarżonego,

art. 5 § 2 kpk poprzez rozstrzygnięcie poważnych wątpliwości istniejących w zakresie czynu zarzucanego oskarżonemu, których usunięcie nie było możliwe, na niekorzyść oskarżonego,

błąd w ustaleniach faktycznych, będący wynikiem mającej wpływ na treść orzeczenia obrazy przepisów postępowania, tj. art. 4 kpk i art. 7 kpk, który to błąd wyraża się w przyjęciu tezy, że zgromadzony w sprawie materiał dowodowy pozwala na ustalenie, iż oskarżony swym zachowaniem dopuścił się usiłowania zaboru w celu przywłaszczenia zbiornika grzewczego na szkodę (...) S.A.,

obrazę przepisów prawa materialnego poprzez przyjęcie błędnej kwalifikacji prawnej czynu zarzucanego oskarżonemu i uznanie, że wypełnił on znamiona usiłowania przestępstwa z art. 278 § 1 kk, choć w istocie czyn ten stanowił wykroczenie z art. 119 § 1 kk.

Wskazując na powyższe obrońca wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku poprzez uniewinnienie oskarżonego od popełnienia zarzucanego mu czynu, ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania.

Sąd Okręgowy w Gliwicach zważył, co następuje.

Apelacja obrońcy jako niezasadna na uwzględnienie nie zasługiwała. Nie mniej w następstwie jej wywiedzenia, pozostając w granicach zaskarżenia i nie przełamując jego kierunku, koniecznym stało się dokonanie korekty zaskarżonego wyroku poprzez prawidłowe oznaczenie przedmiotu czynności wykonawczej przypisanego oskarżonemu przestępstwa usiłowania kradzieży oraz uchylenie rozstrzygnięcia z punktu 2, mocą którego wobec oskarżonego orzeczony została w oparciu o art. 46 § 1 kk obowiązek naprawienia szkody pokrzywdzonemu (...) S.A..

Odnosząc się jednak w pierwszej kolejności do apelacji obrońcy wskazać należy, iż zasadniczo koncentrowała się ona na kwestionowaniu wiarygodności zeznań funkcjonariusza Policji w osobie D. D. (1) w zakresie, w jakim świadek ten stanowczo i konsekwentnie twierdził, że podczas interwencji w dniu 16 stycznia 2014 r. tuż przed godz. 2.00 to oskarżonego widział jako tnącego palnikiem stalowy kocioł w budynku nieczynnej kotłowni na terenie osiedla (...) w P.. Nie może zaś budzić najmniejszych wątpliwości, że tego rodzaju spostrzeżenie w/w świadka stało się podstawą przypisania oskarżonemu usiłowania kradzieży wskazanego przedmiotu określonego przez Sąd Rejonowy jako zbiornik grzewczy, a stanowiącego własność (...) S.A.. Dodatkowo obrońca nie akceptował ustalonej na kwotę 1.000 złotych wartości tego zbiornika.

Sąd odwoławczy nie podziela jednak zapatrywania apelującego, jakoby Sąd Rejonowy dowolnie, nie zaś swobodnie, ocenił zebrane dowody, a z okoliczności z nich wynikających i to nie wszystkich, bo tylko tych przemawiających na niekorzyść oskarżonego, wyciągnął nieprawidłowy wniosek, iż świadek D. we wskazanym osobniku rozpoznał rzeczywiście trafnie oskarżonego. Analiza środka odwoławczego w powiązaniu z pisemnymi motywami zaskarżonego wyroku prowadzić wręcz musiała do nieodpartego wniosku, że zaprezentowane twierdzenie apelującego stanowiło w istocie jedynie polemikę z ustaleniami i ocenami Sądu Rejonowego. Skarżący nie przedstawił bowiem żadnych przekonujących argumentów, które dokonaną przez Sąd orzekający wszechstronną i wnikliwą ocenę z jednej strony zeznań obu interweniujących funkcjonariuszy Policji, z drugiej strony wyjaśnień oskarżonego oraz relacji jego konkubiny, nadto wypowiedzi K. M., nakazywałyby uznać za wykraczającą poza ramy oceny swobodnej pozostającej pod ochroną art. 7 kpk. Przekonanie sądu o wiarygodności lub niewiarygodności określonych dowodów pozostaje zaś pod ochroną zasady wyrażonej w art. 7 kpk wtedy, kiedy spełnione są warunki ujawnienia całokształtu okoliczności sprawy (art. 410 kpk), rozważenia wszystkich okoliczności zgodnie z zasadą obiektywizmu określoną w art. 4 kpk oraz wyczerpującego i logicznego z uwzględnieniem wskazań wiedzy i doświadczenia życiowego uzasadnienia przekonania sądu (art. 424 § 1 pkt 1 kpk)( por. postanowienie SN z 14 grudnia 2006 r., III K 415/06, OSNwSK 2006/1/2452). Skarżący nie uwzględnił też, że regulacje art. 7 kpk i art. 5 § 2 kpk mają charakter rozłączny. Problem wiarygodności danego dowodu musi być stanowczo rozstrzygnięty na płaszczyźnie art. 7 kpk, zaś stosowanie reguły in dubio pro reo (art. 5 § 2 kpk) powinno odnosić się tylko do niedających się usunąć wątpliwości w sferze faktów. Tego rodzaju wątpliwości nie mogą się zaś wiązać z kwestią oceny wiarygodności określonego dowodu ( por. wyrok SA w Gdańsku, II AKa 90/10, POSAG 2011/1/100-122). Wyrażony w art. 5 § 2 kpk zakaz rozstrzygania niedających się usunąć wątpliwości na niekorzyść oskarżonego nie ma zatem zastosowania do sytuacji, gdy sąd opierając się na prawidłowo przeprowadzonych i ocenionych dowodach wybrał jedną z dwóch wersji, przedstawiając przekonującą argumentację przemawiającą za takim stanowiskiem. Obrońca zdaje się również nie rozumieć istoty przepisu art. 410 kpk. Przepis ten określa podstawę dowodową wyroku. Sąd rozstrzyga w sprawie, przyjmując za podstawę swej decyzji całokształt okoliczności, ale tylko tych, które zostały ujawnione w toku rozprawy głównej, nawet jeżeli nie będą one stanowiły podstawy ustaleń faktycznych. Ujawnienie okoliczności następuje zaś w drodze przeprowadzenia dowodów. Całokształt okoliczności jako podstawa wyroku oznacza więc, że orzekający sąd rozstrzygając w sprawie rozważyć musi wszystkie okoliczności, jakie zostały ujawnione, zgodnie z prawem procesowym, w toku rozprawy (art. 4 kpk), ocenić je zgodnie z wymogami określonymi w art. 7 kpk, a następnie dokonać ustaleń dotyczących okoliczności istotnych w sprawie, wynikających z dowodów uznanych przez siebie za wiarygodne, w razie potrzeby z uwzględnieniem reguły z art. 5 § 2 kpk ( por. wyrok SN z 26 sierpnia 1998 r., IV KKN 324/98, Prok.i Pr.-wkł. 1999/1/13). Art. 410 kpk nakazujący uwzględnienie całokształtu okoliczności ujawnionych na rozprawie, nie może być zatem rozumiany w ten sposób, że każdy z przeprowadzonych dowodów ma stanowić podstawę ustaleń sądu. Byłoby to oczywiście niemożliwe, gdy z różnych dowodów wynikają wzajemnie sprzeczne okoliczności. Nie można więc zarzutu opierać na tym, iż pewne dowody nie stanowiły podstawy ustaleń, jeżeli sąd rozważył je i ocenił ich znaczenie w sposób określony w art. 7 kpk ( por. wyrok SA w Krakowie z 6 marca 2014 r., II AKa 279/13, KZS 2014/4/49). Dokonanie oceny dowodów nie stanowi bowiem uchybienia dyspozycji art. 410 kpk ( por. wyrok SA w Krakowie z 29 stycznia 2014 r., II AKa 261/13, LEX nr 1425427). W tym stanie rzeczy zarzut naruszenia art. 7 kpk nie może więc ograniczać się do wskazania wadliwości sędziowskiego przekonania o wiarygodności jednych, a niewiarygodności innych źródeł czy środków dowodowych, lecz powinien wykazywać konkretne błędy w samym sposobie dochodzenia do określonych ocen, przemawiające w zasadniczy sposób przeciwko dokonanemu rozstrzygnięciu. W grę może wchodzić np. pominięcie istotnych środków dowodowych, niedostrzeżenie ważnych rozbieżności, uchylenie się od oceny wewnętrznych czy wzajemnych sprzeczności ( por. postanowienie SN z 26 lipca 2007 r., IV KK 175/07, OSNwSK 2007/1/1738; wyrok SA Katowice z 20 grudnia 2007 r., II AKa 381/07, Prok.i Pr.-wkł. 2008/9/31). W procesie nie chodzi przecież o to, czy dowody są nieprzekonujące dla strony, lecz o to, czy są one przekonujące lub nie dla sądu w kontekście całokształtu materiału dowodowego. Sama odmienność przekonania strony w danej kwestii nie jest zaś obrazą prawa ( por. postanowienie SN z 13 listopada 2007 r., V KK 257/07, LEX nr 332945).

Tymczasem Sąd pierwszej instancji rzeczowo wyjaśnił, dlaczego konsekwentnym i stanowczym zeznaniom D. D. (1) oraz korespondującym z nim zeznaniom S. T. dał wiarę i z jakich przyczyn przeciwną im wersję oskarżonego oraz P. W. ocenił jako niewiarygodną. Stanowisko Sądu Rejonowego w tej kwestii w pełni przekonuje. Zgodnie z istotą swobodnej oceny dowodów oparte było o własne przekonanie organu orzekającego, uwzględniające wszystkie przeprowadzone dowody, w tym zeznania K. M., ocenione zgodnie z zasadami prawidłowego rozumowania oraz wskazaniami wiedzy i doświadczenia życiowego. Tym samym chybionym był również podniesiony przez skarżącego zarzut obrazy art. 4 kpk. Nie mniej i tak przepis ten nie może w ogóle stanowić podstawy zarzutu środka odwoławczego, skoro formułuje procesową zasadę obiektywizmu, przestrzeganie, której gwarantowane jest szczegółowymi przepisami procedury karnej. Zawiera zatem jedynie ogólną wskazówkę, adresowaną do wszystkich organów postępowania. Przyjęcie, że doszło do naruszenia tej zasady wymaga więc wykazania obrazy poszczególnych przepisów gwarantujących jej przestrzeganie ( por. postanowieni SN z 28 kwietnia 2009 r., II KK 96/09, LEX Nr 507935), a tego niewątpliwie skarżący obrońca nie uczynił.

Trzeba wyraźnie zaznaczyć, że świadek D. znał wcześniej oskarżonego z podejmowanych względem niego działań służbowych. Zatem wizerunek oskarżonego nie był mu obcy. W okolicznościach zdarzenia, znajdujących również wsparcie w wyniku oględzin przedmiotowej kotłowni i ujawnienia podczas tej czynności dwóch butli wraz z podpiętymi przewodami i palnikiem, miał zaś możliwość dokładnego przyjrzenia się mężczyźnie, którego przyłapał na cięciu z wykorzystaniem wspomnianego zestawu stalowego kotła/zbiornika. Ten w końcu na wołanie „Policja” odwrócił się, a następnie szedł w jego kierunku oświetlając swoją twarz płomieniem palnika, by w pewnym momencie odrzucić go przed siebie i zbiec wykorzystując panujący w pomieszczeniu mrok. Osobnik ten nie miał przesłoniętej twarzy, ani okularami ochronnymi, ani też maską ochraniającą drogi oddechowe, co akurat nie musi dziwić w sytuacji, gdy tego rodzaju środki wymagane są przy pracach wykonywanych z zachowaniem zasad bezpieczeństwa i higieny pracy. Nie sposób zaś zakładać, iż będą one przestrzegane w ramach działań mających charakter ewidentnie przestępczy. Wręcz doświadczenie życiowe podpowiada coś zgoła przeciwnego. Z powyższego wynika, że D. D. (1) miał optymalne warunki do obserwacji twarzy mężczyzny, któremu ostatecznie udało się zbiec. Okoliczność, iż w pomieszczeniu panowała ciemność, podnoszona m.in. przez K. M., nie miała więc najmniejszego znaczenia dla oceny warunków, w jakich identyfikacji oskarżonego dokonał świadek D..

Istotnym natomiast było to, iż po zbiegnięciu osobnika zidentyfikowanego w podanych okolicznościach świadek D. ze swych spostrzeżeń na gorąco i spontanicznie zwierzył się towarzyszącemu mu podczas interwencji innemu funkcjonariuszowi w osobie S. T., w krytycznym momencie zajętemu w innej części pomieszczenia kotłowni pilnowaniem K. M., zatrzymanego tam w związku z podejrzeniem udziału w przestępstwie, co logicznie tłumaczyło, dlaczego samemu nie mógł dostrzec tego, co zobaczył D. D. (1). Świadek T. potwierdził natomiast, iż od partnera ze służby dowiedział się wówczas, iż ten cyt. „ widział jak znany mu osobiście S. B. ciął kocioł, jednak rzucił w jego stronę palnikiem i uciekł w ciemność” (k. 73v). Jest to okoliczność, która wbrew przekonaniu obrońcy, logicznie dowodzi wręcz prawdziwości zeznań D. D. (1) i adekwatności jego spostrzeżeń.

Nie sposób również nie podnieść, że twierdzeniu oskarżonego o jego konflikcie z D. D. (1) zaprzeczył wyraźnie i stanowczo sam zainteresowany (k. 308v). Wykluczył też, by działał z zemsty (k. 177). Ani D. D. (1), ani tym bardziej S. T., który nawet przyznał, iż nie kojarzył oskarżonego (k. 177), nie mieli więc powodu, by niezgodnie z prawdą ze zdarzeniem wiązać osobę S. B.. Takowych powodów nie dostarczały bynajmniej relacje K. M., do których po wielokroć odwoływał się skarżący, nie zauważając, iż w okolicznościach niniejszej sprawy, jakkolwiek świadek ten ostatecznie nie został potraktowany przez organy ścigania jako osoba, która w pomieszczeniu nieczynnej kotłowni znalazła się z zamiarem dokonania kradzieży, to nie mógł ostatecznie uchodzić za osobnika opisującego w sposób ewidentnie obiektywny przebieg interwencji Policji i powód jego zatrzymania. O dziwo z czasem, gdy zapewne orientował się, że nie zostanie skierowany przeciwko niemu akt oskarżenia, zaczął przecież przywoływać nowe okoliczności, które miały wskazywać wręcz na nieporadność interweniujących policjantów i niemożność zapanowania przez nich nad grupa osób zastaną w nieczynnej kotłowni, liczniejszą od tej, na którą wskazywał jeszcze, gdy był przesłuchiwany w charakterze podejrzanego. Kiedy się ponadto uwzględni, że z zeznań policjantów wynikało zgodnie, że wcześniej jeszcze, na miejscu zdarzeniu bezpośrednio po ujęciu, K. M. miał niekonsekwentnie tłumaczyć się ze swojej tam obecności, a nadto próbować je pospiesznie opuścić, co w powiązaniu z jego brudnymi rękoma musiało rzeczywiście wzbudzić ich podejrzenie i racjonalnie wyjaśniać jego zatrzymanie, nie sposób nie odnieść wrażenia, że dla skarżącego osoba o niejasnym powiązaniu z przedmiotowym zdarzeniem miałaby być najbardziej miarodajnym źródłem informacji o tym, co się wydarzyło, wręcz rozstrzygającym o prawdomówności interweniujących policjantów. Zasady prawidłowego rozumowania oraz wskazania doświadczenia życiowego nie pozwalają na akceptację tego rodzaju rozumowania. Nie dziwiło więc, że dla Sądu Rejonowego relacje K. M. w dużej mierze nie miały znaczenia z punktu widzenia odpowiedzialności karnej oskarżonego, nie mogły przecież podważać wiarygodności zeznań interweniujących policjantów. Nie podobna zaś zrozumieć, jakie znaczenie dla oceny prawidłowości identyfikacji oskarżonego przez D. D. (1) miałaby mieć ta oto okoliczność wynikająca z zeznań tego świadka, jak i relacji S. T., że oprócz zatrzymanego i mężczyzny, który ciął palnikiem kocioł/zbiornik, w pomieszczeniu kotłowni policjanci widzieli w oddali sylwetkę kolejnego osobnika, który też zdołał zbiec.

Oczywiście oskarżony miał mieć alibi w postaci potwierdzenia jego bytności w krytycznym czasie w miejscu zamieszkania, jakie zapewniła mu swoimi zeznaniami konkubina P. W.. W obliczu zeznań D. D. (1) i S. T. miał jednak Sąd Rejonowy prawo uznać, iż korzystne dla oskarżonego zeznania jego partnerki życiowej nie polegają na prawdzie i zmierzają do uwolnienia go od odpowiedzialności karnej. Tego rodzaju rozumowanie uwzględniało całokształt okoliczności sprawy, w tym przede wszystkim to, że oskarżony został prawidłowo rozpoznany na miejscu zdarzenia przez interweniującego policjanta. Zasady logiki i doświadczenia życiowego podpowiadają zaś, iż niczym dziwnym, acz niekoniecznie adekwatnym z rzeczywistością, są zapewnienia najczęściej osób bliskich dla oskarżonych, starające się dowieść niemożności ich bytności na miejscu przestępstwa. W przypadku alibi danego oskarżonemu przez P. W. nie sposób zaś nie dostrzec momentu, w którym oskarżony ujawnił się z osobą, która miała potwierdzić jego obecność w krytycznym czasie w miejscu zamieszkania. Uczynił to dopiero na etapie sądowym już po przesłuchaniu policjantów, pomimo że od przedstawienia zarzutu wiedział o co jest podejrzany i już od tego momentu twierdził, że w dacie swoich urodzin nie mógł być w miejscu, w którym widział go D. D. (1). Pomimo tego nie wspomniał, że jego konkubina może potwierdzić, iż był wtedy w domu, choć każdy racjonalnie postępujący podejrzany w obliczu stawianego mu zarzutu tak by niezwłocznie postąpił, mając wiedzę o miejscu swego przebywania i osobie, która temu może zaświadczyć. Doświadczenie życiowe podpowiada zaś, iż nie wydaje się możliwym, by oskarżony nie wiedział, gdzie przebywał w dacie swoich urodzin, w szczególności w porze nocnej, gdy miało to być miejsce zamieszkania. Tego rodzaju bierność oskarżonego, jakkolwiek będąca jego uprawnieniem, stanowiła zaś dość wymowną okoliczność przemawiającą w zgodzie ze wskazaniami doświadczenia życiowego dodatkowo za nieprawdziwością zeznań P. W..

Z powyższych względów nie mogło być wątpliwości, iż to oskarżony był tym mężczyzną, który w ciemnym pomieszczeniu nieczynnej kotłowni swoją tożsamość przed D. D. (1) ujawnił oświetlając twarz płomieniem palnika, użytego wcześniej do cięcia jednego ze stalowych elementów znajdującego się tam wyposażenia. Wbrew jednak temu, co przyjął Sąd Rejonowy, tym przedmiotem nie był nie tylko, że kocioł grzewczy, co również i zbiornik grzewczy, ale tzw. zbiornik akumulacyjny, co wystarczająco pewnie wynika z zabezpieczonej w formie cyfrowej dokumentacji fotograficznej wykonanej na miejscu zdarzeniu podczas jego oględzin (płyta CD-R k. 8) i zostało ostatecznie potwierdzone zeznaniami Z. L., która jako przedstawiciel pokrzywdzonego przybyła po fakcie do nieczynnej kotłowni (k. 178), a także informacją (...) przedstawiającą sposób oszacowania wartości tego elementu jej wyposażenia, z niewiadomych przyczyn nie ujawnioną przez Sąd Rejonowy, pomimo że została uzyskana na jego żądanie (k. 233-236), tłumaczącą jednak rzeczowo, dlaczego wcześniejsza korespondencja z pełnomocnikiem procesowym pokrzywdzonego, w której dopytywano o kocioł grzewczy (k. 182, 189, 212), nie pozwalała na identyfikację zdarzenia, względnie prowadziła do pozyskania danych nie dotyczących przedmiotu, na którego cięciu palnikiem przyłapany został oskarżony w nocy 16 stycznia 2014 r..

Tymczasem obrońca w dużej mierze z powołaniem się na te okoliczności podważał dokonaną przez pokrzywdzonego wycenę przedmiotowego zbiornika akumulacyjnego wedle stanu tego urządzenia sprzed przedsięwziętych przez oskarżonego czynności zmierzających do jego pocięcia na części, nie zauważając nawet, że swe wywody odnosi do innego wyposażenia nieczynnej kotłowni, w późniejszym czasie „zlikwidowanego” przez jej właściciela (na jego zlecenie budynek wyburzono, a urządzenia zezłomowano) wyłącznie z powodu nieopłacalności utrzymywania tego obiektu, który pomimo czynionych nakładów finansowych na jego zabezpieczenie, stawał się przedmiotem kolejnych włamań i kradzieży (k. 233). W żadnym razie nie wynika jednak z tego, iż wyposażenie kotłowni, w tym przedmiotowy zbiornik akumulacyjny, na dzień 16 stycznia 2014 r. przedstawiało jedynie wartość złomową. Istotnym natomiast było, że wedle (...) S.A. było sprawnym (k. 233). Tego rodzaju przekonanie pokrzywdzonej spółki, pomimo że kotłownia z wyposażeniem została mu przekazana jako właścicielowi po okresie użytkowania przez (...) Sp. z o. o. w P. jeszcze z końcem 2011 r. (k. 225), a przed zdarzeniem z nocy z 16 stycznia 2014 r. raczej nikt nie sprawdzał jego sprawności, tak należy bowiem wnioskować z zeznań Z. L. (k. 239v), nie mogło zaś dziwić z prostego powodu, mianowicie takiego, z jakiego rodzaju urządzeniem mieliśmy do czynienia. Chodziło o zbiornik stalowy, a więc przedmiot o dużej wytrzymałości z uwagi na metal, z którego został wykonany. Jego funkcjonalność, a zatem sprawność, ewidentnie zaś musiała się wiązać z tą jego cechą. Tymczasem na czas przekazania kotłowni przez MPEC urządzenia kotłowni były w stanie technicznym dobrym. Tak zapewnił tenże jej użytkownik w piśmie uzyskanym na żądanie Sądu Rejonowego (k. 225), również przez ten sąd z niewiadomych względów nie ujawnionym, a które to uchybienie, tak jak względem pisma (...) S.A. z załącznikami (k. 233-236), konwalidowane zostało przez Sąd Okręgowy na rozprawie apelacyjnej poprzez odczytanie rzeczonej dokumentacji. Kiedy więc już później wyposażenie kotłowni nie było faktycznie użytkowane zgodnie z jego przeznaczeniem, właśnie wytrzymałość stalowego zbiornika czyniła w świetle wskazań wiedzy ogólnej z zakresu materiałoznawstwa, uprawnionym dokonywanie jego wyceny wedle metody odtworzeniowej, a więc kosztów nabycia rodzajowo identycznego urządzenia o zbliżonej charakterystyce i funkcjonalności. Tak postąpił pokrzywdzony korzystając z dostępnych cenników, które dołączył też do wyceny (k. 234-236). Z nich zaś wynika, iż kwota 1.000 złotych nawet nie wystarczałaby na zakup nowego urządzenia. Z perspektywy pokrzywdzonego przedmiotowy zbiornik akumulacyjny miał więc prawo przedstawiać rynkową wartość przez niego wskazywaną. W żadnym razie nie mogła ona uchodzić za zawyżoną.

Nie popełnił więc Sąd Rejonowy błędu w ustaleniach faktycznych określając wartość przedmiotowego zbiornika przed jego dewastacją w dniu 16 stycznia 2014 r. na kwotę 1.000 złotych, a w tych kategoriach należało rozpatrywać uchybienie, na które wskazywał zarzut 3 aktu oskarżenia. O obrazie prawa materialnego można bowiem mówić dopiero wtedy, gdy do prawidłowo ustalonego stanu faktycznego (gdy ustalenia faktyczne nie są kwestionowane), sąd wadliwie zastosował normę prawną lub bezzasadnie jej nie zastosował, bądź gdy zarzut dotyczy zastosowania lub niezastosowania przepisu zobowiązującego sąd do jego bezwzględnego respektowania. Jeśli zaś zarzucona wadliwość zaskarżonego orzeczenia polega na przyjęciu za jego podstawę błędnych ustaleń, to ocenie instancyjnej podlega trafność ustaleń faktycznych, a nie obraza przepisów prawa materialnego ( zob. wyrok S.A. w Krakowie z 4 sierpnia 2009 r., II Aka 143/09, KZS 2009/7-8/60). Niewątpliwie zagadnienie wartości rzeczy ruchomej należy do sfery ustaleń faktycznych.

Prawo materialne Sąd Rejonowy jednak obraził przypisując oskarżonemu jedynie usiłowanie kradzieży, gdy poczynił ustalenia faktyczne ewidentnie wskazujące już na jej dokonanie. Fakt cięcia przedmiotowego zbiornika przez oskarżonego, nawet jeśli dokonywało się to w miejscu jego przechowywania przez pokrzywdzonego, dowodzi bowiem niezbicie jego uprzedniego zawładnięcia z zamiarem postąpienia jak ze swoją własnością, a więc realizacji znamienia zaboru w celu przywłaszczenia w rozumieniu art. 278 § 1 kk, nie zaś jedynie zmierzania bezpośrednio do tego stosownie do art. 13 § 1 kk. Przez zabór należy rozumieć wyjęcie rzeczy spod władztwa osoby nią władającej (właściciela, posiadacza lub dzierżyciela) i objęcie we własne władanie. Chodzi tutaj o faktyczne władztwo nad rzeczą, które w wyniku zaboru zostaje wbrew woli posiadacza naruszone. Innymi słowy, zabór to okoliczność faktyczna, polegająca na wyjęciu rzeczy przez sprawcę spod władania osoby uprawnionej, bez jej zgody i bez żadnej podstawy prawnej, która mogłaby do takiej czynności go uprawniać, i następujące po nim objęcie jej we własne władanie. Jak słusznie zauważył Sąd Najwyższy w wyroku 7 sędziów z dnia 10 czerwca 1969 r. ( V KRN 164/69, OSNKW 1969/12/150 ) „ Przestępstwo kradzieży jest dokonane z chwilą zawładnięcia rzeczą, to znaczy objęcia jej w faktyczne władanie, jeżeli temu działaniu towarzyszy cel przywłaszczenia sobie zabranej rzeczy. Dla przyjęcia zatem, że zabór już nastąpił, a zarazem przestępstwo kradzieży zostało dokonane, nie jest konieczne wyniesienie rzeczy przez sprawcę poza obręb zakładu, na szkodę którego dokonano zaboru”. Kradzież, zgodnie z przyjętą w polskim prawie karnym tzw. teorią zawładnięcia ( aprehensio), dokonana jest zatem w chwili zaboru, czyli objęcia przez sprawcę we władanie cudzej rzeczy ruchomej ( zob. Andrejew, Świda, Wolter, KK z komentarzem, 1973, s. 609; A. Marek, E. Pływaczewski, A. Peczeniuk, Kradzież, s. 54; S. Łagodziński, Ustawowe znamiona, s. 18; B. Michalski, w: Wąsek, Zawłocki, Komentarz KK, t. II, 2010, s. 916; Marek, Komentarz KK, 2010, s. 590). Tym samym odrzucono trzy inne teorie dotyczące chwili dokonania kradzieży tj. teorię dotknięcia, w myśl której dokonanie kradzieży następowało z chwilą dotknięcia przez sprawcę zabieranej rzeczy, teorię uniesienia, gdzie dokonanie kradzieży ma następować z chwilą oddalenia się sprawcy z zabraną rzeczą z miejsca jej składowania, przechowywania i teorię wniesienia, gdzie dokonanie kradzieży następuje dopiero z chwilą dotarcia przez sprawcę z zabraną rzeczą w bezpieczne miejsce, np. w miejsce jego bytowania.

Wskazanego uchybienia Sąd Okręgowy nie mógł jednak wyeliminować, albowiem prowadziłoby to wydania orzeczenia surowszego niedopuszczalnego przy kierunku zaskarżenia wyłącznie na korzyść oskarżonego. Nie pozwalał na to obowiązujący w postępowaniu odwoławczym tzw. zakaz reformationis in peius (art. 434 § 1 kpk). Dokonana przez Sąd odwoławczy korekta zaskarżonego wyroku w zakresie rozstrzygnięcia o winie ograniczyć się więc musiała do prawidłowego oznaczenia rzeczy ruchomej, której usiłowanie kradzieży i to przy zasadnie przyjętym działaniu w warunkach recydywy specjalnej z art. 64 § 1 kk oskarżonemu przypisano. Tego rodzaju modyfikacja była ambiwalentna z punktu widzenia jego interesów.

Wniesienie środka odwoławczego w części odnoszącej się do winy spowodowało konieczność sprawdzenia rozstrzygnięć w zakresie odnoszącym się do wymierzonych oskarżonemu kary i środka karnego.

Wymierzona oskarżonemu kara 6 miesięcy bezwzględnego pozbawienia wolności w żadnym razie nie mogła uchodzić za karę niewspółmiernie surową i to w stopniu rażącym, a więc nie dającym się wręcz zaakceptować ( por. wyrok SN z 2 lutego 1995 r., II KRN 198/94, OSNPP 6/1995, poz. 18). Czyn mu przypisany zagrożony jest karą pozbawienia wolności od 3 miesięcy do lat 5. Tymczasem Sąd Rejonowy wymierzył mu karę niemalże w dolnej granicy ustawowego zagrożenia. Jej rodzaj i wysokość nie przekraczają stopnia winy oskarżonego. Przystają również do stopnia społecznej szkodliwości przypisanego mu czynu. Ten zaś niewątpliwie był znaczny, jeśli uwzględni się już tylko sposób i okoliczności jego popełnienia wskazujące na działanie planowane z góry zakładające również dokonanie dewastacji. Poza tym wymierzona kara bezwzględna wydaje się być potrzebną reakcją dla uzyskania zapobiegawczego efektu w stosunku do oskarżonego, który był już siedmiokrotnie karany za różnego rodzaju przestępstwa i to nie tylko przeciwko mieniu, każdorazowo na kary izolacyjne. Nie pozwalało to obecnie wysnuć względem niego pozytywnej prognozy społeczno-kryminologicznej, bez której zastosowanie instytucji z art. 69 § 1 kk jest niedopuszczalne. Winna również skutecznie oddziaływać na społeczeństwo, a w szczególności na inne osoby, dla których zachowanie oskarżonego mogłoby uchodzić za warte naśladowania. Konkludując, wymierzona oskarżonemu kara 6 miesięcy bezwzględnego pozbawienia wolności nie może więc uchodzić za dolegliwość ponad miarę i potrzebę determinowaną celami kary.

Na akceptację instancji odwoławczej nie zasługiwało natomiast orzeczenie wobec oskarżonego środka karnego z art. 46 § 1 kk, mającego w założeniu doprowadzić do zrekompensowania pokrzywdzonemu poniesionej szkody wynikającej z bezpowrotnej utraty przedmiotowego zbiornika akumulacyjnego. Sąd Rejonowy uczynił bowiem oskarżonego odpowiedzialnym tak naprawdę za szkodę wyrządzoną pokrzywdzonemu nie tyle przestępstwem mu przypisanym, co zachowaniem, za które do odpowiedzialności karnej nie został pociągnięty, a mianowicie zniszczeniem rzeczy będącym czynem współukaranym następczym względem już dokonanej jej kradzieży. Oskarżonemu przypisano natomiast usiłowanie kradzieży, które samo jeszcze nie wyrządzało szkody wyrażającej się pomniejszeniem majątku pokrzywdzonego o wartość skradzionej rzeczy, następnie zniszczonej przez wycięcie z jej struktury pewnych fragmentów, pozbawiających ją pierwotnych właściwości, niemożliwych już do przywrócenia. Szkoda, do której naprawienia oskarżony został zobowiązany, nie została więc wyrządzona przestępstwem mu przypisanym, a tylko taka mogła być przedmiotem rozstrzygnięcia opartego o art. 46 § 1 kk. Okoliczności faktyczne sprawy sprzeciwiały się więc uwzględnieniu wniosku pełnomocnika pokrzywdzonego o orzeczenie środka karnego obowiązku naprawienia szkody, nawet jeśli został on złożony w terminie przewidzianym w art. 49a kpk. Nie ziścił się bowiem warunek czyniący choćby możliwym jego orzeczenie. Zaskarżony wyrok niezależnie od podniesionych zarzutów, choć w granicach zaskarżenia i zgodnie z jego kierunkiem, wymagał zatem korekty w zakresie rozstrzygnięcia o środku karnym z art. 46 § 1 kk. Należało je uchylić.

Nie dostrzegając natomiast już innych uchybień, w szczególności tych podlegających uwzględnieniu niezależnie od kierunku i granic zaskarżenia orzeczenia, Sąd odwoławczy w pozostałej części zaskarżony wyrok utrzymał w mocy.

Zasądzając koszty obrony z urzędu w postępowaniu odwoławczym, wobec ich nieopłacenia przez oskarżonego i złożenia stosownego wniosku przez obrońcę, Sąd odwoławczy kierował się uregulowaniami art. 29 ust. 1 ustawy z dnia 26 maja 1982 r. - Prawo o adwokaturze oraz § 14 ust. 2 pkt. 4 i § 2 ust. 3 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu. W konsekwencji objęły one wynagrodzenia należne w stawce minimalnej za postępowanie przed Sądem Okręgowym jako Sądem II instancji podwyższonej o stawkę podatku VAT obowiązującą w dacie orzekania.

Zwalniając z kolei oskarżonego od ponoszenia kosztów sądowych za postępowanie drugoinstancyjne Sąd odwoławczy miał na względzie dotychczasowy oraz przewidywany okres jego izolacji w warunkach zakładu karnego. Ten wskazywał, że ich uiszczenie przez oskarżonego byłoby zbyt uciążliwe.